【论文摘要】:调解制度在我国的司法实践上由来已久，新中国成立后我国法院一直非常重视调解制度在民事审判工作中的重要作用，调解也是我国法院处理民事案件运用最多的一种审判方式。但是我国现行的民事诉讼调解制度仍不完善，部分审判人员对其的理解还存在误区，在实践中也暴露出一些局限性和弊端。本文从民事审判实践的角度出发，研究如何使该项制度更好的发挥作用。

【关 键 词】:民事诉讼  诉讼调解  审判实践

【正    文】:调解一直被国外司法学界誉为“东方经验”，而加以学习借鉴。它具有能够及时解决民事争议、减少当事人对抗情绪、消除矛盾、降低诉讼成本、节约司法资源等积极作用，是一种能够很好地解决民事纠纷的审判方式。我国的民事审判自古就有注重调解的优良传统，在当今实践中调解更是具有举足轻重的地位。笔者现结合在实践中发现的一些问题，就我国现行的民事诉讼调解制度，谈一些自己的看法。

一、我国民事审判调解制度的现状

（一）、我国民事诉讼调解的立法现状。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”，是对我国民事诉讼调解制度原则的规定；第五十条赋予了当事人请求调解的权利；“民诉法”第八章共用七条对调解程序、调解内容、调解协议和调解书的制作等做出了一些具体规定；散落在“民诉法”第一百一十一条、第一百二十八条、第一百五十五条、第一百八十二条以及各种司法解释中分别规定了第一审程序、第二审程序、审判监督程序中的调解等。

总的来说，我国的民事立法对民事诉讼调解的原则、程序、方式等各方面均做了宏观上的规定，但是又均过于笼统和原则化，规范性、可操作性较差，没有形成完整的、体系化的调解制度，并且在制度设计上还存在一些缺陷和不足，导致在实践中出现了一些问题。

（二）、民事诉讼调解制度的实施现状。

近年来，法院系统非常重视调解在民事审判中的作用，自上而下地抓案件调解、撤诉结案率，很多地方法院把保证“调撤率”作为民事审判工作的目标和考量下级法院民事审判工作成绩的重要指标，并且将调解延伸到立案前和判决后。这些措施的实施取得了很好的效果。近几年，以调解方式结案的案件数占民事案件结案总数的比率一直较高，并已经出现稳定态势。同时各级法院加强了对审判队伍的相关培训，使调解程序和调解书的制作等均日益规范。

（三）、民事诉讼调解实践中遇到的问题。

1、存在“以拖致调”、“压制性调解”等不规范现象。从办案法官的角度上讲，对部分案件而言，调解是工作量少、难度小、风险小的审判方式，加之法院系统内部自上而下的对以调解方式结案的积极评价和鼓励，大部分法官会选择和追求以该种方式结案。因而在当事人不同意调解或调解不成的情况下，就会不同程度的出现久调不决、以拖致调、以压致调等情况。这不仅损害了当事人的诉讼权利，也对审判的公信力造成了极大的破坏。

2、“调而未解”——表面上双方当事人达成了协议，也签收了调解书，但是未如约履行，仍需进入执行程序。调解的目的不是单纯结案，而是更好地、彻底地解决当事人之间的矛盾纠纷，也即最大限度的实现“案结事了”。虽然，近年来调解结案的案件数逐年增加，但是申请执行调解书的执行案件数增长更甚。这就在很大程度上削弱了民事诉讼调解的积极作用。吉林省某基层法院自2006年至2010年5年间年，以调解结案的民事案件结案数由505件上升至595件，增长了17.82%。而申请执行案件由317件增长到665件，增长竟高达109.78%。出现上述现象的具体原因很多，笔者认为主要有以下几个方面：一、有的当事人利用调解制度减轻和迟延履行责任。二、部分办案法官素质不高、机械的追求调解率，存在违反自愿的调解原则达成调解协议的情况。三、法院系统对诉讼调解的评价机制存在弊端。

3、部分案件的调解结果有伤公正，损害了做出让步的一方当事人的合法权益。调解达成协议，往往是建立在权利人做出让步的基础上的，但是法律没有规定对当事人拒不履行调解协议的惩罚措施和对善意当事人受损害的救济措施，故调解协议达成后，如果出现一方当事人不按照协议履行的情况，则容易损害已做出让步的权利人的合法权益，并使对方得以钻法律空子，减轻责任。

二、完善我国民事诉讼调解制度，亟待解决的几个问题

（一）、对民事诉讼调解各参加人的角色，应予清晰定位。

调解，是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。民事诉讼调解是在人民法院审判组织的主持下，民事诉讼双方当事人自愿、平等协商，达成协议，经法院认可，终结诉讼程序的活动过程。它包括两个方面：一是审判人员在审理案件过程中对当事人进行法律讲解和思想疏导；二是在审判人员的主持和引导下，双方当事人进行平等协商，进而达成协议，终结诉讼。所以应当明确：诉讼调解中审判人员是斡旋者、主持者、中立者，民事纠纷双方是各自民事权益的处分者、纠纷解决的决策者。诉讼调解各参加人的角色定位的理论基础是公民有处分其民事权益的权利。诉讼调解实质上是双方当事人在审判人员的主持和监督下处分自己民事权益、自力解决矛盾纠纷的活动。明确这一点是解决我国当前民事诉讼调解制度各种问题的理论根源。而我们的调解实践中，审判人员对当事人意志的干预过甚，有的甚至出现“压制性” 调解等违反当事人“自愿”原则的情况。对民事诉讼调解各参加人的角色定位清晰以后，在诉讼调解立法和司法实践中，就应当努力强化当事人在调解中权利意识；形成当事人在民事诉讼调解中发挥主导作用的机制和规则；加强对审判人员在调解过程中行为的规范和监督。最终形成完整的、系统化的、健康的诉讼调解制度。

（二）、进一步完善民事诉讼调解制度

1、立法方面的完善。前文已经提到我国现在的民事立法对调解的规定过于原则化，可操作性不强，而且存在很多缺陷和不足，笔者认为应该尽快完善以下方面的立法：

（1）、调解程序的规范化

当前的调解制度对调解程序规定得较为简单，笔者认为应补充、丰富如下内容：一、应当赋予当事人申请调解和申请终止调解的权利，并在立案时（对于原告）或第一次送达时（对于被告）即告知当事人该项权利；进入调解程序后一方得随时向法院提出书面申请要求终止调解程序，法院收到申请后应当立即终止调解程序，进入判决程序。这就能够有效的防止部分法官以居高临下的姿态进行“压制性”的调解，同时还原了民事诉讼调解中双方当事人作为各自民事权益处分的主导者的身份和权利，坚持了“调解在自愿、合法的基础上进行”的调解基本原则。二、应当明确规定禁止当事人之间采取强迫、威胁等不正当手段达成所谓的调解协议;禁止法官采取施压、拖延等方法让当事人接受调解协议。并将此规定在送达文书时以书面形式告知当事人。三、设置和完善民事诉讼调解二审、审判监督程序。我国民事诉讼法规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，可见调解书一经双方当事人签收，即具法律效力，当事人没有上诉权利，只能申请执行。虽然也规定了“当事人对已发生法律效力的调解书，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审”，即当事人可以提起审判监督程序，但对当事人诉权的保护明显不足。同时由于缺乏对调解的二审监督，也容易带来调解的随意性、司法的不公正性等问题。应当规定调解结案的案件，可以申请进入二审程序，当事人可以提起上诉。二审中当事人有证据证明一审中办案法官或对方当事人存在以强迫、威胁、拖延等方法达成的调解协议并查证属实的， 应当发回重审，并且除非该当事人申请或书面同意，否则不再适用调解程序。四、创设对诉讼调解中善意当事人受损害的救济程序和对恶意调解的惩罚措施。在一方当事人做出让步而促使双方达成协议的情况下，如果对方仍不按协议履行，则做出让步一方原有的合法权益就会受到损害。但是法律没有规定对该损害的救济措施和对恶意不履行协议方的处罚措施，这很可能导致一方当事人，恶意利用调解制度减轻责任，损害对方的民事权益，不利于保护善意当事人的合法权益，更不利于调解目的的实现。所以在上述情况发生时，应当赋予善意当事人追索已放弃利益的权利，规定善意当事人得在上述情况发生之日起1年1内，提起诉讼追索该丧失利益。同时再辅助以对恶意当事人的惩罚措施，即对上述恶意当事人，人民法院得处以500元以上但最多不超过善意当事人放弃利益数额一倍2的罚款。上述措施，可以大大的减少，甚至避免恶意调解情况的发生，虽然可能增加诉讼成本，但是却更有利于当事人利益的保护。四、确立诉讼调解时效制度。我国现行民事诉讼法规定：“对于不能达成和解协议的案件，应当及时判决”，但是没有规定具体的时效，应予以明确当事人提出书面申请调解的案件，应当在30日3内终结调解程序，不能达成协议的，及时开庭判决。确有客观情况，需要延长时限的，需经双方当事人书面准许，但至迟不能迟于诉讼时效前一个半月4。

完善我国现行民事诉讼法律在上述方面的规定，不仅能够完成民事调解制度的设计的完整性、保证民事诉讼调解程序健康、有序的进行，更能够保护当事人的合法权益、真正实现司法为民，还能有效地规范办案法官的行为，提升审判的公信力。

（2）、规范适用调解的案件类型。

“民诉法”对调解的范围没做规定，对不适合调解的案件类型，最高院以司法解释的形式在《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中做出了规定，主要有：适用特别程序，督促程序，公示催告程序，破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件和其他依案件性质不能进行调解的民事案件。该项规定比较具体，可操作性强，但是笔者认为还有部分案件类型不适用调解，应在立法中予以明确。例如：损害国家、集体和第三人利益的案件;一方以书面的形式表示不同意调解或要求终结调解程序的案件；义务人未参加的案件；其他当事人对调解标的明确不同意处分或无权处分的案件等。因为调解的实质是当事人自己处分民事权益、自力解决民事纠纷，所以不适用调解的案件应是当事人对调解标的明确不同意处分或无权处分的案件，这即符合诉讼调解实质，也符合民事诉讼调解的实践，应作为不适用诉讼调解的兜底条款。而《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条的兜底条款“其他依案件性质不能进行调解的民事案件”不够明确、可操作性差。

2、调解文书制作方面的完善。

当前的诉讼调解实践中，法律文书主要有调解协议和调解书两种，而且多数情况下两种法律文书并存。笔者认为，应当简化调解法律文书的形式，合并调解书和调解协议，二者留其一，只保留调解书的形式。诚然，调解协议有其积极作用——双方当事人签字后即生效，不得反悔，简便及时；但同时也存在弊端：首先，其内容与调解书基本重复；其次，调解协议的形式不够严肃；再者，在审判逻辑上没有存在的必要。当事人达成和解，形成协议后有两个选择，一是要求人民法院制作调解书确保执行，二是彻底达成谅解，并有足够的信心认为对方可以依约履行，则可以向人民法院申请撤诉。第一种选择的法律文书的是民事调解书，第二种选择的法律文书时民事裁定书。所以在逻辑上根本没有调解协议存在的必要。

另外，“民诉法”规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上分清是非，进行调解”，也即调解也得查清事实，制作调解书也应写明查清的事实，但是该事实可以不是全部事实，只要查清关键事实即可，并在调解书上告知该事实双方自认，法院予以确认。将查清的事实以法律文书的形式固定下来，有助于矛盾纠纷解决的彻底性，符合“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，有利于彰显法律的严肃性和对当事人进行法制宣传和教育，同时能够防止部分法官无原则的进行“和稀泥”式的调解。

（二）、正确处理调解和判决的关系

民事诉讼的最终目的就是解决当事人之间纠纷，保护当事人合法权益。而调解和判决均是解决纠纷的手段和方式，从这个意义上说调解和判决的关系，是相辅相成的、是有机统一的。对于处理民事诉讼调解和判决的关系问题，我国已经确立了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则，但在审判实践中，仍存在畸轻畸重——或偏重调解或偏重判决的现象。

正确处理调解和判决的关系，首先必须认识到调解和判决各自的优势。调解能够缓和当事人之间的矛盾，有利于执行，最大限度的发挥当事人处分自身民事权益解决矛盾纠纷的积极性。判决则立足于明辨是非，定纷止争，能够体现审判的严肃性，保护当事人的合法利益。在实践中应根据两种审判方式的特点，最大限度的发挥各自的优势选择适用。

正确处理调解和判决的关系，应结合具体案情，能调则调、当判则判。调解的前提是当事人同意调解并对调解标的有处分权，部分案件不适用调解，则应当及时判决，切忌“久调不决”的“和稀泥”式调解，更要摒弃工作简单、“一判了事”的不负责态度。对于部分涉及相邻关系、农村土地承包经营权流转等影响社会稳定、影响安定团结的案件，一些政策性较强的案件，应尽量采取调解的方式结案，才能取得好的效果。但是对于法律规定不适用调解的案件，事实清楚但是法律关系较为边缘的案件，存在恶意调解嫌疑的案件，不及时判决有损当事人利益或有损害当事人利益危险的案件等，则应及时判决。

正确处理调解和判决的关系，就要注重调解和判决的结合。调解和判决都是解决矛盾纠纷的方式，都有各自的优势和不足。只有因势利导，“能调则调，当判则判，判调结合”，合理地运用调解或判决结案方式，案件处理才能取得最佳的法律效果和社会效果。应当指出的是，调解和判决不是孤立的、没有交集的。在很多案件中，需要结合使用调解和判决的审判方法。调解不成但可以为判决做好法律铺垫；判决又能够与调解相印证，促使当事人息诉服判，提高审判的公信力。所以应当坚决抵制将调解和判决孤立使用的错误观点。

（三）、进一步优化民事诉讼调解工作的考评机制。

法院系统当前对调解工作的考评机制比较单一，主要是对调解率进行考察，有的法院甚至把调解结案率的高低扩大为衡量审判人员全部审判工作好坏的标准。这就导致了有些办案人员对部分案件一调再调，久调不决，影响处理案件的及时性，造成了大量案件积压、大量案件结案后进入执行程序。吉林省某基层法庭，2009年民事案件调解、撤诉率高达95%。不可否认审判人员一定做了大量有益的工作，但是同时也应当看到，调解不是解决纠纷的唯一有效方式。畸高的调解、撤诉率是否会让我们产生这样的怀疑：是否全部出自当事人自愿，是否影响到当事人诉权的实现和合法权益的保护，诉讼效率价值是否得到了保证，判决的价值是否被忽视等等。95%的“调撤率”的确是大量工作卓有成效的表现，但是如此畸高“调撤率”的原动力是努力缓和与调处当事人双方矛盾、更好的维护群众利益，还是我们的诉讼调解考评机制的误导，值得深思。

考察调解工作的好坏，不应只看调解结案数和调解结案率，还要看案件质量，看是否达到了调解的效果，是否缓和了矛盾，是否自觉履行。笔者认为调解的高境界是“案结事了”，所以在考评调解工作时，应将该内容纳入考察指标，在实际运作上，就是将进入执行程序的调解结案案件，从调解评优中予以扣除。另外，不应把考察调解工作的指标简单化为考评全部审判工作的指标，应更注重案件质量，形成包括调解率、撤诉率、上诉率、改判率、上访率、以及诉讼文书考评成绩、平均案件审理天数等在内的统一的、系统的审判工作考评机制，促进民事审判工作的优化和进步。

（四）、进一步加强对民事审判队伍的培训。

诉讼调解需在审判人员的主持下进行，审判人员素质的提高对民事调解工作完善至关重要。应当加强法官队伍职业规范、职业道德和业务知识的培训，以逐步提高法官责任意识及法律适用能力；加强调解理念、调解规则、调解方法和技巧、正确处理调解与判决的关系、调解文书的制作等方面问题的学习和讨论，力求提高广大法官的诉讼调解理论水平和调解实践能力。培训的方式力求实效，从实践出发，到实践中去，创造包括理论学习、调解经验交流、调解先进集体和个人经验介绍等丰富多样的学习和培训形式，逐步开阔法官队伍的审判视野，提升审判、司法能力。

注释：

1、本文第六页标注1、2、3、4处所写具体时限和罚款数额是笔者一己之见，仅供参考。

2、本文所写“调解”，均指民事诉讼调解，不包括形式附带民事调解、行政赔偿调解和诉前调解等。

参考文献：

[1]：江平主编《民事审判方式改革与发展》  中国法制出版社  1998版 。

[2]: 沈伟主编《民事诉讼法》  中国人民大学出版社  1999年版。

[3] 《改革与完善诉讼调解制度的思考》  人民法院报  2002年5月13日。

[4] 贾丽珍《对民事诉讼调解问题的几点思考》

[5] 章滢《试论法院调解制度》

[6] 杨春桃《调解工作的技巧与方法》

[7] 邵艳刚《关于民事诉讼中的调解》